Commande publique

L'ESSENTIEL À RETENIR

Avant la signature du contrat, le référé précontractuel sanctionne les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence (code de justice administrative, art. L. 551-1).

En procédure formalisée, un délai de suspension de 11 jours, porté à 16 jours si la notification n'a pas été transmise par voie électronique, sépare la notification du rejet de la signature du marché (code de la commande publique, art. R. 2182-1).

Après signature, le référé contractuel doit être formé au plus tard le 31e jour suivant la publication de l'avis d'attribution, ou dans les six mois à défaut d'avis (CJA, art. R. 551-7).

Tout tiers lésé de façon suffisamment directe et certaine peut contester la validité du contrat dans les deux mois de sa publicité (CE, Ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994).

En marché de travaux, le mémoire en réclamation contre le décompte général doit être transmis dans les 30 jours de sa notification (CCAG-Travaux 2021, art. 50.1.1).

Le cabinet intervient à tous les stades du marché public, de la préparation de la consultation au règlement financier du chantier. Il agit en demande, pour les entreprises candidates ou titulaires (candidat évincé, titulaire confronté à un décompte contesté, sous-traitant impayé) et en défense, pour les acheteurs publics, communes, établissements publics et sociétés d'économie mixte.

DOMAINES D'INTERVENTION

Passation

— Analyse du règlement de la consultation et du cahier des charges

— Choix de la procédure : procédure adaptée, procédure formalisée, accord-cadre, marché global de performance, conception-réalisation, marché de partenariat

— Allotissement et marchés allotis

— Examen des candidatures et des offres, critères de notation, offres anormalement basses

— Concessions et délégations de service public

— Assistance à la rédaction des pièces et sécurisation de la procédure

Exécution

— Ordres de service, avenants et modifications en cours d'exécution

— Travaux supplémentaires et sujétions techniques imprévues

— Pénalités de retard et prolongations de délai

— Sous-traitance : acceptation, agrément des conditions de paiement, paiement direct

— Réception, opérations préalables à la réception, réserves et garantie de parfait achèvement

— Résiliation, y compris pour motif d'intérêt général

Règlement financier

— Projet de décompte final et demande de paiement finale

— Décompte général, décompte général et définitif, décompte général tacite

— Mémoire en réclamation

— Intérêts moratoires et retards de paiement

Contentieux et règlement amiable

— Référé précontractuel et référé contractuel

— Recours en contestation de la validité du contrat

— Recours indemnitaire du candidat évincé

— Référé-provision (CJA, art. R. 541-1) et référé-instruction (art. R. 532-1)

— Comité consultatif de règlement amiable des différends (CCP, art. L. 2197-3 et R. 2197-1 et s.)

— Médiation et modes amiables de règlement des différends

MON OFFRE A ÉTÉ REJETÉE : QUELS RECOURS, DANS QUELS DÉLAIS ?

La réponse dépend d'un seul fait : le contrat est-il signé ?

Avant la signature, la voie est le référé précontractuel (CJA, art. L. 551-1 pour les pouvoirs adjudicateurs, art. L. 551-5 pour les entités adjudicatrices). Le juge est saisi avant la conclusion du contrat et peut ordonner à l'acheteur de se conformer à ses obligations, suspendre la procédure ou annuler les actes irréguliers. C'est de loin le recours le plus efficace, parce qu'il intervient avant que la situation ne soit figée.

La fenêtre est étroite. En procédure formalisée, un délai minimal de onze jours doit séparer l'envoi de la notification du rejet et la signature du marché ; ce délai est porté à seize jours lorsque la notification n'a pas été transmise par voie électronique (CCP, art. R. 2182-1). En procédure adaptée, ce délai de suspension n'est pas imposé : le marché peut être signé très vite, ce qui ferme la voie du référé précontractuel presque immédiatement.

Après la signature, le référé contractuel prend le relais (CJA, art. L. 551-13 et suivants). Il doit être formé au plus tard le trente et unième jour suivant la publication de l'avis d'attribution au Journal officiel de l'Union européenne, ou dans les six mois du lendemain de la conclusion du contrat à défaut d'avis (art. R. 551-7).

Le recours en contestation de la validité du contrat, ouvert à tout tiers lésé de façon suffisamment directe et certaine, se prescrit par deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées (CE, Ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994). Il se combine avec une demande indemnitaire.

En pratique : la lecture du courrier de rejet et la datation exacte de sa réception sont les deux premiers actes du dossier.

TOUS LES MANQUEMENTS PEUVENT-ILS ÊTRE INVOQUÉS EN RÉFÉRÉ PRÉCONTRACTUEL ?

Non, et c'est la principale cause d'échec des référés mal préparés.

Le recours est ouvert à celui qui a un intérêt à conclure le contrat et qui est susceptible d'être lésé par le manquement invoqué (CJA, art. L. 551-10). Le juge doit rechercher si les manquements allégués étaient de nature à léser l'entreprise requérante (CE, Sect., 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, n° 305420).

Cette exigence écarte les moyens purement objectifs, tirés d'irrégularités qui n'ont eu aucune incidence sur la situation du candidat. Une irrégularité réelle mais indifférente au sort de l'offre ne suffit pas.

La conséquence méthodologique est directe : le mémoire doit démontrer, manquement par manquement, en quoi le requérant a été lésé. C'est ce travail de démonstration, plus que l'identification de l'irrégularité, qui détermine l'issue.

LE MAÎTRE D'OUVRAGE NE NOTIFIE PAS LE DÉCOMPTE GÉNÉRAL : QUE FAIRE ?

Le CCAG-Travaux 2021 organise une sortie, mais elle suppose d'agir.

Le titulaire notifie son projet de décompte final dans les trente jours de la notification de la décision de réception (art. 12.3.1 et 12.3.2). Le maître d'ouvrage dispose ensuite de trente jours pour notifier le décompte général (art. 12.4.1 et 12.4.2).

À défaut de notification dans ce délai, le titulaire notifie lui-même un projet de décompte général signé. Si le maître d'ouvrage ne réagit pas dans les dix jours, ce projet devient le décompte général et définitif (art. 12.4.4). Le mécanisme est redoutablement efficace, mais il n'est pas automatique : il faut notifier, et notifier correctement.

Un point de vigilance : la numérotation diffère selon la version du CCAG. Les articles 12.3 et 12.4 relèvent du CCAG-Travaux 2021, approuvé par arrêté du 30 mars 2021. Les marchés antérieurs restent régis par le CCAG de 2009, dont les dispositions équivalentes figurent aux articles 13.4 et suivants. La confusion entre les deux numérotations est fréquente et coûteuse.

COMMENT CONTESTER LE DÉCOMPTE GÉNÉRAL NOTIFIÉ ?

Par un mémoire en réclamation, transmis dans les trente jours de la notification du décompte général (CCAG-Travaux 2021, art. 50.1.1).

Ce délai est un couperet. Passé ce terme, le décompte devient définitif et les réclamations non reprises dans le mémoire sont forcloses, y compris celles qui avaient été formulées en cours de chantier. Le mémoire doit donc reprendre l'intégralité des demandes, chiffrées et justifiées, sans en omettre aucune : ce qui n'y figure pas est perdu.

Avant la saisine du juge, la voie du comité consultatif de règlement amiable des différends peut être utile. Ces comités ont pour mission de rechercher les éléments de droit ou de fait en vue de proposer une solution amiable et équitable (CCP, art. R. 2197-1). Leur saisine suspend le cours des prescriptions (art. L. 2197-3) et interrompt les délais de recours (art. R. 2197-16).

TRAVAUX SUPPLÉMENTAIRES ET ORDRES DE SERVICE : QUI PAIE ?

La question se joue sur la qualification, et elle se prépare pendant le chantier, pas après.

Trois situations doivent être distinguées : les travaux commandés par ordre de service, les travaux supplémentaires indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art, et les sujétions techniques imprévues. Les régimes de rémunération et les conditions de preuve ne sont pas les mêmes.

La règle pratique est constante : ce qui n'a pas été tracé pendant l'exécution, réserves émises sur les ordres de service, constats contradictoires, courriers d'alerte, sera très difficile à établir au stade du décompte. L'intervention en cours de chantier coûte moins cher qu'un contentieux indemnitaire ultérieur, et elle réussit plus souvent.

RÉSILIATION DU MARCHÉ : QUELLES INDEMNITÉS ?

L'acheteur peut résilier un marché administratif pour un motif d'intérêt général (CCP, art. L. 2195-3, 2°). Le cocontractant a alors droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat (art. L. 6, 5°).

Cette réserve est déterminante : le CCAG-Travaux 2021 encadre et plafonne l'indemnité. La discussion porte donc moins sur le principe de l'indemnisation que sur son assiette, et sur la question de savoir quelles stipulations sont opposables au titulaire.

Les autres cas de résiliation, pour faute ou aux frais et risques du titulaire, obéissent à des régimes distincts, dans lesquels la régularité de la mise en demeure préalable est souvent le point faible de l'acheteur.

SOUS-TRAITANT IMPAYÉ : PAIEMENT DIRECT OU ACTION DIRECTE ?

Les deux mécanismes existent, mais ils ne s'appliquent pas aux mêmes situations.

En marché public, le régime de droit commun est le paiement direct. Le sous-traitant accepté, et dont les conditions de paiement ont été agréées, est payé directement par l'acheteur pour la part du marché dont il assure l'exécution ; toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite (loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, art. 6 ; CCP, art. L. 2193-11).

L'action directe contre le maître de l'ouvrage (loi de 1975, art. 12) ne joue en marché public que pour les sous-traités dont le montant n'atteint pas le seuil légal (loi, art. 6, al. 2 ; CCP, art. L. 2193-10, 2°). Elle suppose une mise en demeure de l'entrepreneur principal restée sans effet pendant un mois.

Le point critique est en amont : l'acceptation du sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement. Un sous-traitant non accepté perd le bénéfice du paiement direct.

QUESTIONS FRÉQUENTES

Combien de temps ai-je pour saisir le juge du référé précontractuel ?

Il n'y a pas de délai fixe, mais une condition : le contrat ne doit pas être signé. En procédure formalisée, le délai de suspension de 11 ou 16 jours (CCP, art. R. 2182-1) donne la mesure du temps disponible. En procédure adaptée, il faut agir sans délai.

Le référé précontractuel suspend-il la procédure ?

La saisine du juge fait obstacle à la signature du contrat jusqu'à la notification de la décision juridictionnelle. Il est donc essentiel d'informer l'acheteur de la saisine.

Puis-je encore réclamer un paiement après avoir signé le décompte général ?

Difficilement. La signature sans réserve du décompte général le rend définitif. Le mémoire en réclamation dans les trente jours (CCAG-Travaux 2021, art. 50.1.1) est la seule voie ordinaire de contestation.

Que faire si le maître d'ouvrage ne notifie jamais le décompte général ?

Notifier soi-même un projet de décompte général signé : à défaut de réaction dans les dix jours, il devient le décompte général et définitif (art. 12.4.4).

Un candidat évincé peut-il obtenir des dommages et intérêts ?

Oui, dans le cadre d'un recours indemnitaire. L'indemnisation dépend de la démonstration d'une chance sérieuse d'emporter le marché : le préjudice réparable n'est pas le même selon que le candidat était ou non susceptible d'être retenu.

Une collectivité peut-elle modifier un marché en cours d'exécution ?

Dans les limites fixées par le code de la commande publique. Au-delà, la modification s'analyse en un nouveau marché, passé sans publicité ni mise en concurrence, et expose le contrat à contestation.

COMMENT SE DÉROULE UN DOSSIER

Les dossiers de commande publique se jouent sur des délais courts et sur des pièces datées. Le premier échange sert à établir la chronologie exacte, date de réception du courrier de rejet, date de signature, date de notification du décompte, et à déterminer quelle voie reste ouverte. Le dossier est suivi par l'avocat lui-même.

Le cabinet intervient devant le tribunal administratif de Marseille et les juridictions administratives de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur.